Swap İşlemi ve Türk Hukukunda Vergilendirilmesi
Çin’in Wuhan kentinde başlayıp tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgını pek çok alanda etkisini göstermektedir. Kuşkusuz bu alanların en başında da ekonomi gelmektedir. Ekonomide yaşanan belirsizlikler sebebi ile ülkeler, bir çözüm yolu olarak swap işlemlerine sık sık başvurmaktadır. Bu yazımızda gündemde kendisine sıklıkla yer bulan swap işlemini ve bu işlemin vergilendirmesi hususunu ele alacağız.
Swap Nedir?
Swap sözleşmesi tarafların sözleşme süresince birbirlerine, temeldeki finansal işlemden bağımsız dönemsel ödemelerin karşılıklı olarak aynı veya farklı para birimleri ile ifasını taahhüt ettikleri bir sözleşmedir. Bu tanım dışında swap işleminin en çok kullanılan iki şekli olan para swap ve faiz oranı swap swap sözleşmelerinin de tanımlanması konunun anlaşılması bakımından son derece elzemdir.
Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliği; tarafların birbirlerine bir farazi meblağ üzerinden hesaplanan farklı döviz cinslerinden sabit dönemsel ödemeler yaptıkları işlemi, para swap işlemi olarak tanımlamaktadır. Faiz oranı swap işlemini ise; taraflardan biri belirli döviz cinsinden, belirli bir sabit oran esas alınarak hesaplanan miktarlarda dönemsel ödemeler yaparken, diğer tarafın da aynı döviz cinsinden belirli bir değişken orana dayalı dönemsel ödemeler yaptığı ve bütün hesaplamalarda belirlenen döviz cinsinden farazi bir meblağın esas alındığı işlem olarak tanımlamaktadır.
Ezcümle faiz oranı swap sözleşmesinde taraflar birbirlerine, aynı para cinsinden ödemelerin ifasını taahhüt etmektedir. Para swap sözleşmesinde ise belirlenen meblağlar farklı para cinsindendir.
Tüm bu tanımların ışığında swap sözleşmesi kurulabilmesi için gerekli unsurlar şunlardır.
1. Nominal Değer: Değişime konu faiz tutarının hesaplandığı büyüklüktür. Faiz oranı swap sözleşmelerinde sabittir ve el değiştirmez.
2. Sabit Faiz Oranı ve Ödemeleri: Swap sözleşmesinin kolonu olarak adlandırılır ve vade sonuna kadar sabit kalır. Nominal değer üzerinden işleme konu sabit tutar hesaplanırken dikkate alınır.
3. Vade ve Ödeme Tarihleri: Kural olarak swap sözleşmelerinde süre bir yıldan az olmamalıdır. En fazla on yıl vadeli faiz oranı swap, beş yıl vadeli para swap işleminin yapılması uygundur.
4. Değişken Faiz Ödemeleri: Sözleşmenin değişken ayağıdır. Para swap sözleşmelerinde genellikle değişken faiz oranı USD LIBOR olmaktadır. Nominal değer, değişken faiz oranı ve vadeye kalan gün sayısı çarpılarak bulunmaktadır.
Swap antlaşmasının tarafları tüm gerçek ve tüzel kişiler olabilmektedir. Swap antlaşması ile temel işlem arasında hukuki bir bağ yoktur, iki işlem birbirlerinden bağımsızdır. Dolayısıyla swap antlaşmasının kurulmasıyla temel işlemden kaynaklanan faiz ödeme yükümlülüklerini tarafların takas ettiğine dair görüş swap antlaşmaları ile temel işlemin bağımsızlığı ilkesine aykırıdır.
Değişen piyasa koşullarına cevap vermek için her gün sayısı artan swap antlaşmalarının bazı çeşitleri şu şekildedir:
- Para Swap (Currency Swap)
- Faiz Oranı Swap (Interest Rate Swap)
- Çapraz Fazi Oranı Swap (Cross Currency Swap)
- İleri Tarihli Swap (Forward Start Swap)
- Gecikmeli Swap (Delayed Start/ Deferred)
- Düz Swap (Plain Vanilla Swap)
- Opsiyonlu Swap (Swaption)
- Karma Özellikli Faiz Oranı Swap (Flavered Interest Rate Swap)
- Azalan Bakiyeli (Amortizing)
- Artan Bakiyeli (Accreting)
- Mevsimsel (Seasonal)
- Dalgalı Ana Para (Roller Coaster)
- Dalgalı Faiz(Off- Market)
- Basis
- Getiri Eğrisi (Yield Curve)
- Karma Özellikli Para (Flavered Curency)
- Sabit Faizden Sabit Faize (Fixed to Fixed)
- Değişken Faizden Sabit Faize( Floating to Fixed)
- Sabit Faizden Değişken Faize(Fixed to Floating)
- Mal Swap (Commadity Swap)
- Hisse Senedi Swap (Equity Swap)
- Uzatmalı Swap (Extention Swap)
- Sıfır Kupon Swap (Zero- Coupon Swap)
- Çok Bacaklı Swap (Multi- Legged Swap)
Bu swap türlerinin hepsini ayrı ayrı ele almak mümkün olmasa da ülkemizde son yıllarda sıklıkla kullanılan kısa vadeli swap (sentetik repo), faiz oranı swap, para swap, mal swap, swaption çeşitlerinden kısaca bahsetmekte fayda bulunmaktadır.
Faiz Oranı Swap (Interest Rate Swap): Farklı kredi değerliliğine sahip fakat aynı para biriminde olan borçlarının ödeme yükümlülüklerini belirli süre çerçevesinde değiştirilmesidir. X firması %10 sabit faiz ile kredi almıştır. Y firması ise %10 değişken faiz ile kredi almıştır. Fakat X firması değişken faiz, Y firması ise sabit ile ödeme yapmak istemektedir. Aralarında yapacakları faiz oranı swap antlaşması ile bu mümkün olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus X ve Y firmaları asıl işlemin tarafı haline gelmemesidir.
Para Swap (Currency Swap): Farklı birim fakat aynı büyüklükteki para hareketinin, vade tarihinde daha önceden belirlenmiş kur üzerinden sözleşmede kararlaştırılan para birimleri ile eşit değerde ödemeler yapmak üzere değiştirilmesidir. Para swapının çıkış amacı firmaların yabancı piyasalara kolay erişiminin sağlanmasını sağlamaktır.
Mal Swapları (Commodity Swap): İlk kez 1986 yılında kullanılan tezgah üstü türevsel ürünlerin (OTC Commodity Derivaties) ilklerinden olan mal swaplarının önem kazanması 1991 Körfez Krizi döneminde olmuştur. Mal swapı; iki taraf arasında belirli bir miktar malın sabit ve değişken fiyatlarını belirli bir zaman boyunca değiştirilmesidir.
Swaption (Opsiyonlu Swap): Çoğunlukla faiz swaplarında görülen bir swap üzerinde seçenek sunma işlemidir. Swaption taraflardan birine belirlenecek özelliklerde, var olan swap antlaşmasına girme, var olan swap antlaşmasını sona erdirme veya vade uzatma hakkı sunmaktadır.
Kısa Vadeli Swap (Sentetik Repo): İki aşamadan oluşmaktadır. Bu aşamalardan ilki belirli miktar peşin satın alınmasıdır. Alınan dövizin müşteriye vadeli olarak satılması da ikinci aşamayı oluşturmaktadır. Konuyu bir örnekle ele alacak olursak; Bay (A) 07.02.1998 tarihinde X Bankasına gelerek swap işlemi yapmak istediğini beyan etmiştir. Bunun üzerine X Bankası ile Bay (A) arasında varılan anlaşma gereğince işlem yapılacak döviz cinsi, vade, vade tarihindeki döviz kuru, döviz tutarı ve vadede ödenecek TL tutarı belirlenmektedir.
Bu anlaşma vadeden kasıt bu işlemin gerçekleştirileceği tarihtir. Bu tarihte belirtilen miktardaki döviz anlaşmaya varılan döviz kuru üzerinden X Bankası tarafından satın alınmıştır. Bay (A) vadesiz tasarruf mevduatında bulunan 36.183.184.000 TL karşılığında 168.200 ABD Dolarını 215.120,TL dan satın alır. 168.200 ABD Doları X Bankasındaki DTH Hesabına alacak kaydedilir. Bu işlemle ilgili vade tarihi 23.05.1998’dir ve X Bankası bu tarihte 168.200 ABD. Dolarını 255.200 TL den almayı taahhüt eder. Söz konusu işlem vadeli bir işlem olduğundan X Bankası vade sonunda ödeyeceği (168.200x 255.200) 42.924.640.000 TL’yi nazım hesaplarında izlemektedir ve vadede bu tutar karşılığında Bay (A)’nın DTH Hesabında bulunan 168.200 ABD Doları 42.924.000.000 TL ödenerek satın alınmaktadır. Bu işlemden Bay (A)’nın elde edeceği kazanç ise 6.741.456.000 TL olmuştur.
Swapın Tarihçesi
Swap işleminin temel prensibinin çok eskilere dayandığı düşünülse de ilk yazılı swap işlemi 1923 yılında Avusturya Merkez tarafından Avusturya Şilini’ne karşı İngiliz Sterlini’nin peşin piyasada satılıp vadeli piyasada alınması ile karşımıza çıkmaktadır. Bu olaydan sonra birçok ülkenin merkez bankası da swap işleminden yararlanmıştır. Fakat 1929 yılında başlayıp etkilerini 1931 yılına kadar gösteren Büyük Buhran sonucu serbest döviz ticareti ve esnek kur sistemi terk edilmiştir.
Temmuz 1994’ten 1973 yılına kadar uygulanacak olan Bretton Woods, sabit fiyatlı bir kur sistemi olması sebebiyle swap işlemi bu süreçte terk edilmiştir. 1970’li yıllarda ise sistemdeki baskının da artması sonucu paralel krediler ortaya çıkmıştır. Dört farklı ilgili taraf ve iki ayrı sözleşme içerir. Dolayısıyla karşı taraf birinci sözleşmede ifadan kaçınsa dahi ikinci sözleşmede ödemezlik def’i ileriye sürülemez.
Aynı dönemde ortaya çıkan ikinci bir alternatif olan karşılıklı krediler ise aynı prensibi içeren fakat sözleşmenin ana şirketler arasında yapıldığı sözleşmelerdir. Karşılıklı kredilerde farklı para birimlerinden borçlarının takası noktasında sıkıntılar ortaya çıkmaktaydı. Bu sorunlardan kurtulmak, piyasadaki likidite baskısını azaltmak ve döviz kurundaki hareketlenmeler sonucu ortaya çıkan riskleri azaltma amacıyla swap işlemi ortaya çıkmıştır.
1976 yılında ilk para swapı örtülü olarak gerçekleştirilmiştir. Swap işleminin yaygınlaşmasını sağlayan olay ise 1981 yılında Dünya Bankası ile IBM firması arasında Salomon Brothers firmasının aracılığı ile gerçekleşen swap işlemidir. Para swapının finans aracı olarak kendine geniş bir yer bulması sonucu para swapı geliştirilerek faiz oranı swap işlemi çıkmıştır. İlk faiz oranı swap işlemi ise 1982 yıllında Deutsche Bank Luxembourg ve Merill Lynch & Credit Suisse First Boston arasında Deutsche Bank’ın sabit faiz oranlı Euro-tahvil ihracı ile gerçekleştirilmiştir.
Swap işleminin hala devam eden hızlı gelişim süreci standardizasyon eksiğine yol açmıştır. Bu problemin önüne geçmek amacıyla 1987 yılında kurulan Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliği, swap işlemlerinin tasfiyesi ve belgelendirilmesine yönelik çerçeve sözleşme oluşturmuştur.1990 yılında bankaların swap departmanlarının oluşturulmasıyla swap ikincil piyasa haline gelmiştir. Bir finans aracı olmanın yanı sıra kar sağlama isteklerine de yol açmıştır.
Günümüzde klasik swap işlemi yapılırken 1987 yılında Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliği’nin oluşturduğu iki standart sözleşme ve 1992 yılında öngörülen ISDA Master Agreement sıklıkla kullanılmaktadır.
Uluslararası Hukukta ve Türk Hukukunda Swap
Büyük meblağların uzak mesafelerdeki en basit tabiriyle değiş tokuş işleminin gerçekleşmesinde bazı problemlerin ortaya çıkması kaçınılmazdır. Bu problemlerin çözümünde ise hukukun rolü son derece mühimir. Lakin swap antlaşmalarının diğer hukuki faktörlere göre daha yeni olması hukuki zeminin tam olarak oluşmamasına sebep olmuştur. Genellikle uyuşmazlıklar, borçlar hukukunun dışında özel düzenlemeler ile düzenlenmiştir.
Amerikan Hukukunda türev araçlar hususunda uygulanabilecek birden fazla düzenlemenin olması hukuki belirsizliğe yol açmaktadır. Bu noktada belirsizlik swap işleminin Menkul Kıymetler Kanunu (SA) ve Menkul Kıymetler Borsası Kanunu (SEA) içerisinde menkul kıymet olarak mı yoksa Emtia Borsası Kanunu (CEA) çerçevesinde borsalarda ticareti yapılan future işlemiş olarak değerlendirileceği hususundadır. Amerikan doktirininde ve mahkeme kararlarında swap işleminin menkul kıymet olarak değerlendirilemeyeceği baskın görüş olarak kabul edilmektedir.
Fakat Emtia Future Ticaret Komisyonu future sözleşmeleri ile swap sözleşmelerinin belirgin farklılıklara sahip olduklarını ortaya koymuş bu sebepten ötürü belirli özelliklere sahip swap antlaşmaları bu kanunun dışından bırakılmıştır. İsviçre ve Alman Hukukunda ise konuyla ilgili sadece kanunla bağlantılı alanlarda yapılmış dağınık düzenlemeler bulunmaktadır.
Türk Hukukunda ise swap antlaşmaları ile ilgili kapsamlı özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu işlemler kapsamında yapılan ilk düzenlemeler 29 Aralık 1983 tarihli 28 Sayılı Karar ve bu karar bağlı 2 sayılı TCMB genelgesi ile yapılmıştır. Merkez Bankası ile ticari bankalar arasında swap işlemlerinin gerçekleştirilmeye başlanması ise 16 Temmuz 1985 tarihli genelge ile mümkün hale getirilmiştir.
Son yapılan değişikliklerle halen yürürlükte olan 32 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanuna göre bankalara ve kıymetli maden aracı kuruluşlara, forward ve swap işlemi yapmasına izin verilmiştir. SPK m.3/u-2 maddesi ile Sermaye Piyasası Kuruluna swap işlemlerini düzenleme yetkisi verilmiştir. Borçlar Kanunu m. 48,53 maddelerinden anlaşılacağı üzere türev araçlar kredi olarak kabul edilmiş olup bu maddeler bu araçlara ilişkin düzenlemeleri kapsamaktadır.
Bu noktada uluslararası hukukta ve Türk Hukukunda en çok karşılaşılan risklerden birisi de swap anlaşmasının kumar itirazı ile karşı karşıya kalma ihtimalidir. Hangi durumlarda swap antlaşmasının ahlaka aykırı olduğu konusunda Alman Federal Mahkemesi şu noktalara dikkat çekmektedir: Sözleşmeyi yapmak yönündeki talep ve inisiyatif müşteriden değil de bankadan gelmişse işlem baştan itibaren müşterinin riski bankadan yüksek olacak şekilde kurgulanmış ve bankanın sözleşmedeki pozisyonu gelir getirecek şekilde ayarlanmışsa ve müşterinin bankaya karşı kazanma şansı baştan itibaren olmayacak şekilde işlemler vücut bulmuşsa bu hallerde Federal Mahkeme somut işlemin ahlaka aykırı olduğunu kabul etmektedir.
Dortmund Bölge Mahkemesi‘nin swap antlaşmasının batıl olduğuna dair karar gerekçesi bu esasları özetlemektedir. Davacı belediye ile davalı banka arasında gerçekleştirilen karmaşık bir swap işleminin hukuki akıbetini değerlendirmek durumunda kalmış, belediyenin bir tüzel kişilik olmasına rağmen bu türden karmaşık bir işlemi yapmaya ehil olmaması ve işlemin mevcut bir işlemdeki riski bertaraf etmek yerine tamamen spekülatif amaçlarla yapılmış olmasına istinaden anılan işlemin ahlaka aykırı ve batıl olduğunu kabul etmiştir. (bkz. LG Dortmund, Urteil vom 02.08.2013, 6 O 175/12, BeckRS 2016, 10682.)
Kanaatimce özel hukukta sıklıkla kullanılan swap işlemi gibi türev araçlar yasa koyucu tarafından yasaklanmamıştır. Bu sebeple kumar, bahis gibi kurumlara bazı noktalarda benzerliği olduğu gerekçesiyle ahlaka ya da hukuka aykırılığı kabul edilemez. Doktirinde bir diğer tartışmalı husus ise swap işleminden kaynaklanan borçların eksik borç oluşturup oluşturamayacağıdır.
Swap İşleminin Türk Hukukunda Vergilendirilmesi
Swap işleminin gerçekleşmesi sonucu ortaya çıkan bir diğer sorun ise swap işleminin ve bu işlemden kaynaklanan kazancın nasıl vergilendirileceği tartışmasıdır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinde vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır hükmü bulunmaktadır. Bu hükme göre swap işlemlerinde vergilendirilmesi düşünülen kısım tasarruf sahiplerine döviz tevdiat hesapları için ödenen bir kısım faizin kur farkı adı altında gizlenip gizlenmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir .
Bankaların vadeli döviz alım satım genel sözleşmesi ile vade tarihinde uygulayacağı kuru ilgili gündeki cari kurun oldukça üstünde tespit etmesi ve bu yolla faiz ödemesini kur farkı adı altında gizleme işlemi, vergisel yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla yapılan bir muvazaalı işlem peçeleme işlemi olarak değerlendirilmektedir. Swap işlemlerinin bilanço dışı işlemler olması da bu kontrolün yapılmasını zorlaştırmaktadır.
Para swapında gelir vergisi Gelir Vergisi Kanununa göre banka ya da aracı kurumlar tarafından GVK‘nın geçici maddesi 67/1 maddesine göre %10 gelir stopajı şeklinde ödenmektedir. Faiz Oranı Swapında ise ödeme dönemleri itibariyle hesaplanan net kazanç üzerinden GVK m.67/1’e göre %10 gelir vergisi tevfikatı yapılmaktadır.
Kurumlar Vergisi noktasında para swapında 1 seri No.lu Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliğine göre; para swapı sözleşmelerinde gelir veya gider tahakkuku sözleşmenin sonuçlandırılması ile mümkün olabilecektir. Vade zamanına kadar da yapılacak reeskont işlemlerinden doğacak kar ya da zararlar kurum kazancı tespitinde dikkate alınmamaktadır.
Ülkemizde iş yeri ya da daimi temsilcisi olmadan para swap sözleşmelerinden gelir elde eden dar mükellef kurumların geliri ülkemizde olan iş yeri ya da daimi temsilci vasıtasıyla edinilmediği için vergilendirilmesi mümkün değildir ifadesi yanlış olacaktır çünkü söz konusu gelirler GVK’nin Geçici 67/1’inci maddesi hükmü gereği stopaja tabi olacaktır.
Para swapı ve faiz swapı işlemlerinde gerçekleştirilen teslimler, ülkemizde ve ticari, endüstriyel, zirai faaliyet veya serbest meslek çalışmalarından kaynaklanan bir faaliyet çerçevesinde yapılmış ise katma değer vergisine tabi olacaktır. Genellikle swap işlemleri de bankalar tarafından yapıldığından KDVK’nin 17’nci maddesinin 4’üncü fıkrasının “e” bendi gereği KDV söz konusu olmayacaktır. Bankalar dışında kişi ve kuruluşlar tarafından bir para swap işlemi yapıldığında bir döviz değişimi işlemi olacağından karşılıklı olarak teslim edilecek bu dövizler de KDVK’nin onyedinci maddesinin dördüncü fıkrasının g bendi gereği istisna kapsamında olacaktır.
Sonuç Olarak;
Swap antlaşmaları gün geçtikçe genişleyen bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır. Swap antlaşmasının riskleri ve getirileri göz önüne alındığında pandemi, ekonomik kriz gibi devletlerin ve serbest piyasa ekonomisi ögelerinin sıklıkla başvuracağı bir araç olması kaçınılmazdır. Yerel para birimleri üzerinden gerçekleştirilen ticareti kolaylaştırmak ve iki ülkenin veya iki kurumun finansal istikrarına destek sağlayan swap işleminin ülke içerisinde daha güvenli ve hukuki temeller üzerinde yapılması son derece önemlidir. Bu noktada swap antlaşması özel bir kanunla düzenlenmemiş olup TBK‘de düzenlenen herhangi bir isimli sözleşmeye karşı benzerlik göstermemektedir bu sebepten sözleşme özgürlüğü çerçevesinde swap antlaşmalarının kendine özgü bir sözleşme olduğu kabul edilmelidir. Swap işlemi sürekli borç doğuran bir sözleşme olduğu için sona ermesi genel hükümlere tabi olmalıdır.
Swap işleminin vergilendirilmesi hususunda GVK’nın geçici maddesi olan 67.madde ile vergi kayıplarının önüne geçilmek istenmektedir. BDDK aracılığı ile yapılan düzenlemelerle ülkede dövizin kalması hedeflenmiştir. Hem swap işlemlerinin hukuki güvenliğinin arttırılması hem de vergi alanındaki tartışmalara son verilmesi amacıyla swap işlemlerinden (özellikle swaption) elde edilen gelirin VUK m.3’e göre hangi kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair Gelir İdaresi Başkanlığı görüş bildirmelidir.
Anayasamızda yer alan vergilemede eşitlik ilkesine aykırı bir durum olan ve swap anlaşmalarında kolaylıkla başvurulan peçelemenin önüne geçilmelidir. Peçeleme VUK‘un Vergi Kanunlarının Uygulanması ve İspat başlıklı maddesi ile değerlendirilse de peçeleme ile ilgili bir tanım olmaması doktirinde tanım karışıklığına yol açmaktadır.
Bu yazılarımız da ilginizi çekebilir:
- İfade Özgürlüğüne Yönelik SLAPP Davaları
- Bir Marka Davası: Adidas, 3 Şerit Davası
- Tacirin Basiretli İş Adamı Gibi Davranma Yükümü
Bu makaleye şu şekilde atıf yapılması önerilir: Ece Şen (2020). Swap İşlemi ve Türk Hukukunda Vergilendirilmesi, hukukcukafasi.com/swap-islemi-ve-turk-hukukunda-vergilendirilmesi, (Erişim Tarihi: …).
Burçin Acar, “Swap İşlemlerinin Muhasebe Ve Vergisel Açıdan Analizi”, Vergi Raporu Dergisi, Sayı 114
Öz Erhan, Pekşen Fatih Swap İşlemleri Ve Vergilendirilmesi
Korkmaz Ahmet,Swap Sözleşmelerinden Elde Edilen Gelirlerin Vergilendirilmesi
Keskin Dilşad, Swap İşlemi Ve Hukuki Niteliği,2007,20
Naci Arıkan, “Türev Ürünleri Menkul Kıymet Midir?”, Vergi Dünyası Dergisi, Sayı 200
www.Law.Cornell.Edu/Uscode/Text/15/77b-1 Erişim Tarihi:17.10.2020
Ece Şen
Ece Şen (Tümünü gör)
- Swap İşlemi ve Türk Hukukunda Vergilendirilmesi - 17 Kasım 2020
- Kırık Camlar Teorisi - 12 Temmuz 2020
- Bir Marka Davası: Adidas, 3 Şerit Davası - 25 Mayıs 2020
